16-12-2013

Hợp đồng nguyên tắc

PMC29

Hỏi: 
Do yêu cầu về tiến độ, chủ đầu tư ký Hợp đồng nguyên tắc với nhà thầu thi công để triển khai xây dựng công trình. Tại thời điểm này chưa có kế hoạch đấu thầu (KHĐT) và hồ sơ mời thầu (HSMT), thiết kế và dự toán công trình cũng chưa được phê duyệt. Trong Hợp đồng nguyên tắc có nêu trị giá làm cơ sở cho việc thương thảo hợp đồng. Xin được hỏi cách làm như vậy có vi phạm pháp luật về đấu thầu không?




Trả lời:
Hợp đồng là sản phẩm cuối cùng đối với bất kỳ cuộc lựa chọn nhà thầu nào dù thông qua đấu thầu (rộng rãi hay hạn chế) hoặc qua chỉ định thầu. Có thể minh họa nội dung này qua định nghĩa về quá trình lựa chọn nhà thầu nêu tại Điều 4 Luật đấu thầu như sau: “Trình tự thực hiện đấu thầu gồm các bước chuẩn bị đấu thầu, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu (HSDT), thẩm định và phê duyệt kết quả đấu thầu, thông báo kết quả đấu thầu, thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký hợp đồng”. Theo quy trình lựa chọn nhà thầu nêu trong Luật cũng như trong Nghị định 85/NĐ-CP, đối với 7 hình thức lựa chọn nhà thầu (quy định từ Điều 18 đến Điều 24) thì chỉ có hình thức tự thực hiện là không có hợp đồng.

Liên quan tới hợp đồng trong Luật đấu thầu còn có quy định về:
- Nguyên tắc xây dựng hợp đồng (trong đó có lưu ý các thành viên trong liên danh phải ký hợp đồng khi nhà thầu liên danh được lựa chọn).
- Các nội dung của hợp đồng (trong đó có giá hợp đồng).
- Hình thức hợp đồng gồm hình thức trọn gói, hình thức theo đơn giá, hình thức theo thời gian, hình thức theo tỉ lệ % và hình thức hỗn hợp.
- Bảo đảm thực hiện Hợp đồng (không áp dụng đối với hợp đồng dịch vụ tư vấn).
- Điều chỉnh hợp đồng.
- Thanh toán hợp đồng.
- Giám sát thực hiện, nghiệm thu, thanh lý hợp đồng.

Như vậy, trong Luật đấu thầu không quy định, không đề cập về “Hợp đồng nguyên tắc” như trường hợp này nêu ra. Để có hợp đồng được ký giữa chủ đầu tư và nhà thầu thì phải thực hiện theo trình tự:
+ Chủ đầu tư/bên mời thầu nêu yêu cầu cho gói thầu (thông qua HSMT hoặc hồ sơ yêu cầu (HSYC) tùy hình thức lựa chọn nhà thầu được áp dụng).
+ Nhà thầu (độc lập hoặc liên danh) sau khi nghiên cứu các yêu cầu của gói thầu, nộp lại giải pháp thực hiện bao gồm cả chi phí (thông qua HSDT hoặc hồ sơ đề xuất).
+ Chủ đầu tư/bên mời thầu đánh giá, thẩm định, phê duyệt và công bố nhà thầu được lựa chọn.
+ Hai bên thương thảo, hoàn thiện hợp đồng để ký kết hợp đồng.

Bây giờ trở lại tình huống này thấy rằng:
1. Do “Hợp đồng nguyên tắc” không quy định trong Luật đấu thầu nên việc ký hợp đồng này giữa hai bên là không thuộc sự chi phối của Luật mà do sự thỏa thuận giữa hai bên (miễn là không bao gồm những nội dung trái quy định của pháp luật dẫn đến hợp đồng là vô hiệu). Trong trường hợp này, chủ đầu tư với thẩm quyền của mình chịu trách nhiệm với các nội dung ký kết trong “Hợp đồng nguyên tắc”.

2. “Hợp đồng nguyên tắc” trong trường hợp của người hỏi được hình thành khi chưa có thiết kế và dự toán công trình được duyệt, chưa có HSMT được hình thành thì giá hợp đồng trong “Hợp đồng nguyên tắc” sẽ không có căn cứ, thiếu cơ sở. Theo thông tin thì giá trong “Hợp đồng nguyên tắc” lại là cơ sở cho việc thương thảo hợp đồng. Điều này gây ra sự khó hiểu do:

- Thiếu căn cứ pháp lý để có thể thương thảo hợp đồng (thuật ngữ chính xác trong đấu thầu là “thương thảo, hoàn thiện Hợp đồng”) với nhà thầu đã ký “Hợp đồng nguyên tắc”. Vả lại, qua thương thảo, hoàn thiện hợp đồng làm thay đổi giá hợp đồng trong “Hợp đồng nguyên tắc” do trong “Hợp đồng nguyên tắc” không đủ nội dung, căn cứ định lượng thì giá trong Hợp đồng nguyên tắc trở nên không có ý nghĩa.

- Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là khâu cuối cùng của việc lựa chọn nhà thầu. Trường hợp sau khi ký “Hợp đồng nguyên tắc” tiến hành tổ chức đấu thầu thì “Hợp đồng nguyên tắc” trong trường hợp của người hỏi sẽ là vô nghĩa vì chắc gì nhà thầu ký “Hợp đồng nguyên tắc” sẽ trúng thầu. Chỉ khi áp dụng hình thức chỉ định thầu cho nhà thầu ký “Hợp đồng nguyên tắc” thì hợp đồng nguyên tắc mới có giá trị sử dụng. Bản thân nhóm từ “nguyên tắc” đã nói lên nội dung của hợp đồng là chung chung, thể hiện mong muốn của hai bên là chính, do vậy trong hợp đồng này không nên bao gồm các nội dung định lượng như giá hợp đồng.

Trong thực tế đã có những hợp đồng nguyên tắc làm tiền đề ký hợp đồng chính thức (sau khi có kết quả lựa chọn nhà thầu) nhằm giảm thiểu thời gian. Ví dụ trong “Hợp đồng nguyên tắc” làm tiền đề cho chỉ định thầu có thể ghi: “Nhà thầu thực hiện trước một số công việc để kịp đáp ứng nhu cầu về tiến độ của dự án, nhưng các chi phí sẽ được thanh toán khi hợp đồng chính thức được ký và căn cứ dự toán được duyệt theo quy định”. Theo cách làm này nhà thầu ký “Hợp đồng nguyên tắc” đôi khi phải chấp nhận những rủi ro có thể xảy ra trong trường hợp hợp đồng chính thức không ký được.

Tóm lại, “Hợp đồng nguyên tắc” không có tính pháp lý ràng buộc chặt chẽ giữa các bên mà chỉ thể hiện mong muốn, thiện chí của mỗi bên, khác về bản chất so với hợp đồng chính thức.

Nói chung, không nên lạm dụng ký “Hợp đồng nguyên tắc” vì ý nghĩa hạn chế của nó, trừ một vài trường hợp đặc biệt.
TS. Nguyễn Việt Hùng


xem chi tiết ...

13-12-2013

Hợp đồng xây dựng chỉ được ký kết khi đã có kế hoạch vốn

PMC29

Chính phủ vừa ban hành Nghị định 207/2013/NĐ-CP (NĐ 207) sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 7/5/2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Theo đó, sẽ bổ sung khoản 8 vào Điều 4 “Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng” như sau: Hợp đồng xây dựng chỉ được ký kết khi bên giao thầu đã có kế hoạch vốn để thanh toán cho bên nhận thầu theo tiến độ thanh toán của hợp đồng, trừ các công trình xây dựng theo lệnh khẩn cấp.

NĐ 207 cũng sửa đổi, bổ sung khoản 6 vào Điều 15 “Giá hợp đồng xây dựng và điều kiện áp dụng”; sửa đổi bổ sung khoản 7 Điều 16 “Bảo đảm thực hiệp hợp đồng và bảo lãnh tạm ứng hợp đồng” và bổ sung điểm d vào khoản 4 Điều 17 “Tạm ứng hợp đồng xây dựng”.

NĐ207 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 1/2/2014. Các hợp đồng xây dựng đã ký kết và đang thực hiện trước ngày Nghị định này có hiệu lực thì không phải thực hiện theo quy định tại Nghị định này.

xem chi tiết ...

11-12-2013

Nghị định số 207/2013/NĐ-CP của Chính phủ

PMC29

Nghị định số 207/2013/NĐ-CP của Chính phủ : Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 07 tháng 5 năm 2010 của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng

Link tải file

xem chi tiết ...

26-11-2013

Luật Đấu thầu năm 2013

PMC29


Luật đấu thầu năm 2013 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/7/2014. Luật này gồm 13 chương với 96 điều được xây dựng trên cơ sở sửa đổi toàn diện Luật đấu thầu năm 2005, Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản năm 2009. 
Cụ thể, Luật đấu thầu năm 2013 có những 10 điểm mới căn bản.
  1. Thứ nhất, Luật đấu thầu năm 2013 ưu tiên phát triển nguồn lực, tạo cơ hội cho nhà thầu trong nước trúng thầu và tạo công ăn việc làm cho lao động trong nước, ưu đãi đối với nhà thầu và hàng hóa sản xuất trong nước nhằm thực hiện chủ trương của Bộ Chính trị về “Khuyến khích người Việt Nam ưu tiên dung hàng Việt Nam” đồng thời từng bước giúp nhà thầu Việt Nam tiếp nhận công nghệ và kinh nghiệm quản lý tiên tiến, tự chủ, nâng cao năng lực, sức cạnh tranh để tiến tới trở thành nhà thầu độc lập thực hiện các gói thầu lớn, công nghệ cao, phức tạp không chỉ tại thị trường Việt Nam mà cả trên thị trường quốc tế.
  2. Thứ hai, Luật đấu thầu năm 2013 đã sửa đổi một số quy định hiện hành nhằm đơn giản hóa thủ tục hành chính trong hoạt động đấu thầu theo tinh thần Nghị quyết số 25/NQ-CP ngày 2/6/2010 và Nghị quyết số 70/NQ-CP ngày 27/12/2010 của Chính phủ , đồng thời quy định cụ thể hơn về các quy trình lựa chọn nhà thầu đối với từng trường hợp cụ thể.
  3. Thứ ba, Luật quy định rõ phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu theo từng lĩnh vực cụ thể. Bên cạnh đó, Luật cũng bổ sung một số phương pháp mới trong đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm đa dạng hóa phương pháp đánh giá để phù hợp với từng loại hình và quy mô của gói thầu, đồng thời khắc phục tình trạng bỏ thầu giá thấp nhưng không đủ năng lực, kinh nghiệm để thực hiện gói thầu.
  4. Thứ tư, Luật quy định hình thức mua sắm tập trung để áp dụng rộng rãi trong công tác đấu thầu. Theo hình thức này, thay vì tổ chức mua sắm ở hàng trăm cơ quan khác nhau thì cơ quan mua sắp tập trung sẽ chịu trách nhiệm tổ chức mua sắm chuyên nghiệp một lần. Hình thức này không chỉ giúp tăng tính chuyên nghiệp trong hoạt động mua sắm mà còn tạo điều kiện nâng cao hiệu quả, rút ngắn thời gian và chi phí tổ chức mua sắm, đồng thời hỗ trợ phát triển sản xuất trong nước và khuyến khích nhà thầu nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ.
  5. Thứ năm, Luật đấu thầu năm 2013 có một mục quy định về thuốc, vật tư y tế sử dụng vốn nhà nước, nguồn quỹ bảo hiểm y tế, nguồn thu từ dịch vụ khám chữa bệnh và nguồn thu hợp pháp khác của cơ sở y tế công lập. Riêng đối với đấu thầu mua thuốc, Luật đấu thầu năm 2013 quy định bổ sung hình thức đàm phán đánh giá đối với gói thầu mua thuốc chỉ có từ một đến hai nhà sản xuất, thuộc biệt dượ gốc, thuốc hiếm, thuốc trong thời gian còn bản quyền và các trường hợp đặc thù khác theo quy định của Chính phủ.
  6. Thứ sáu, Luật bổ sung quy định mang tính nguyên tắc về thủ tục, phương pháp lựa chọn nhà đầu tư trên cơ sở tổng hợp các thông lệ quốc tế tốt và rút kinh nghiệm từ thực tiễn lựa chọn nhà đầu tư tư nhân trong và ngoài nước thực hiện các dự án kết cấu hạ tầng và dịch vụ công cộng tại VIệt Nam trong thời gian qua. Đi đôi với giải pháp phát triển quyết liệt để thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) nhằm thúc đẩy tái cơ cấu đầu tư công, quy định này góp phần tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho việc thu hút, lựa chọn nhà đầu tư một cách minh bạch, cạnh tranh; xây dựng niềm tin của nhà đầu tư đối với môi trường đầu tư tại Việt Nam.
  7. Thứ bảy, Luật đấu thầu năm 2013 đã sửa đổi một số quy định hiện hành về ký kết thực hiện và quản lý hợp đồng; quy định hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng cơ bản, khi quyết định áp dụng loại hợp đồng theo đơn giá cố định, đơn giá điều chỉnh thì người phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải đảm bảo loại hợp đồng này phù hợp hơn so với hợp đồng trọn gói.
  8. Thứ tám, khác với Luật đấu thầu năm 2005, Luật đấu thầu năm 2013 phân cấp triệt để việc quyết định hình thức chỉ định thầu cho Bộ trưởng , Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch UBND các cấp mà không yêu cầu trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định. Để việc phân cấp gắn với trách nhiệm giải trình, tránh khép kín trong đấu thầu, Luật đấu thầu năm 2013 đã bổ sung quy định về trách nhiệm giải trình của người dân có thẩm quyền, chủ đầu tư trong quá trình tổ chức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.
  9. Thứ chín, Luật cũng bổ sung quy định về yêu cầu giám sát của cộng đồng trong quá trình lựa chọn nhà thầu và thực hiện hợp đồng, bổ sung trách nhiệm về giám sát của người có thẩm quyền, cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu, đồng thời quy định rõ trách nhiệm của cá nhân đối với từng hoạt động trong quá trình đấu thầu để có cơ sở quy định chế tài xử lý vi phạm tương ứng với từng hành vi vi phạm.
  10. Thứ mười, Luật đấu thầu năm 2013 bổ sung một số hành vi bị cấm trong đấu thầu, đồng thời quy định thêm biện pháp xử phạt đối với cá nhân được giao trách nhiệm xử phạt nhưng không tuân thủ quy định, các biện pháp phạt bổ sung như đăng tải công khai các tổ chức, cá nhân vi phạm trên phương tiện thông tin đại chúng, buộc phải thực hiện đúng quy định của pháp luật về đấu thầu hoặc bồi thường thiệt hại theo quy định.

Link tải file.

xem chi tiết ...

Note Đóng lại